المشاكل المترتبة على اسس تعيين الجنسية

المبحث الثالث
المشاكل المترتبة على اسس تعيين الجنسية
يرافق تعيين جنسية الاشخاص سواء عن طريق اسس فرضها اومنحها او فقدانها واستردادها جملة مشاكل تتوزع بين ظاهرة تنازع الجنسيات ومسالة الاختصاص في مسائل الجنسية ويتطلب ذلك التعرض لكل منهما من خلال مطلبين
المطلب الاول
تنازع الجنسيات
تحصل ظاهرة تنازع الجنسيات نتيجة لاختلاف الاسس المعتمدة لمنح او فرض الجنسية بين دول العالم فهذا الاختلاف يفضي الى تعدد الجنسية تارة وانعدامها تارة اخرى ويقع باثر التعدد التنازع الايجابي للجنسيات اما باثر الانعدام فيقع التنازع السلبي للجنسيات و للوقوف على ذلك سنعرض التنازع بنوعيه من خلال فرعين .
الفرع الاول
التنازع الايجابي للجنسيات
في ظل هذا التنازع يقع الشخص تحت سيادة دولتين او اكثر لارتباطه بكل منهما من خلال حمله جنسيتها مما يعطي لكل دولة منها حق ان تدعي بالسيادة عليه واعتباره من وطنييها وقد اعتمدت هذا الحكم اتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة (3) التي اكدت على انه اذا كان الشخص يحمل جنسية دولتين او اكثر فيمكن لكل دولة من هذه الدول ان تعتبره من وطننيها وقد ذكرنا اسباب التعدد و الوسائل الكفيلة بمعالجته في الصفحات السابقة. ولنا ان نذكر في هذا الاطار المشاكل التي تترتب على مزدوج الجنسية التي بعضها تتعلق بمركزه القانوني و البعض الاخر بالنظام القانوني الذي يخضع له.
فمن حيث مركزه القانوني يواجه الشخص تعدد الدول التي يقع تحت سيادتها ومن ثم تعدد الحقوق التي يتمتع بها و الالتزامات التي يكلف بها امام تلك الدول وخاصة الالتزام باداء الخدمة العسكرية في حالة اذا كانتا الدولتين اللتان يحمل الشخص جنسيتها في حالة حرب فان اداء ذلك الشخص الخدمة العسكرية الى جانب احدهما ضد الاخرى يعد خائن من قبل احدهما وهذا ما واجهه المدعو Jomeya-Kawokita الذي كان يحمل الجنسيتين الامريكية و اليابانية فقد قضت المحكمة العليا في الولايات المتحدة في سنة 1954 بادانته بتهمة الخيانة العظمى لمحاربته في صفوف الجيش الياباني بالرغم كونه امريكيا ولم تعتد المحكمة بالجنسية اليابانية رغم ان البروتوكول الخاص بالالتزامات العسكرية الملحق باتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة الاولى وكذلك اتفاقية مجلس اوربا لعام 1962 اوجب على متعدد الجنسية اداء الخدمة العسكرية لحساب الدولة التي يقيم فيها ويرتبط بها بالفعل وهذا يعني ان ادائه للخدمة العسكرية مبرء للذمة في مواجهة باقي الدول التي يحمل جنسيتها وقد حسمت بعض الدول الخلاف في هذه المسالة كما حصل في قضية كارلييه بين فرنسا وبلجيكا عام 1860م كما يواجه الشخص مزدوج الجنسية في هذا الاطار مشاكل تتعلق باداء الضرائب كما تثار صعوبة حمايته دبلوماسيا وخاصة اذا كان الشخص يحمل جنسية الدولة المدعية و المدعى عليه حيث لا يمكن هنا التدخل من جانب احدهما لحمايته دبلوماسيا.
اما في اطار النظام القانوني فان الكثير من الدول تعتمد ضابط الجنسية لتحديد الاختصاص القانوني في مسائل الاحوال الشخصية ومنها العراق وسائر الدول العربية فان تعدد الجنسية يصعب معه معرفة أي من الدول التي يحمل الشخص جنسيتها هي صاحبة الاختصاص في هذه المسائل هذه الصعوبات وغيرها تطرحها ظاهرة الازدواج في الجنسية.
وقد اكدت اتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة (5) على ضرورة معاملة الشخص المزدوج الجنسية من قبل الدول الغير على انه يحمل جنسية واحدة.
ولوضع حلول عملية للتنازع الايجابي في الجنسيات فلابد ان يحسب مزدوج الجنسية على حساب جنسية دولة واحدة يكون نظامها القانوني هو الواجب التطبيق في حقوقه و التزاماته وفي حكم مسائل احواله الشخصية وهذا ما يطرح المعيار الذي على اساسه يحدد جنسية هذه الدولة .
ويختلف النظام القانوني لمزدوج الجنسية بين فرضين الاول اذا كان امام القضاء الوطني والثاني اذا كان امام القضاء الاجنبي.
1- المركز القانوني لمزدوج الجنسية امام قاضي النزاع (القضاءالوطني).
اذا كان مزدوج الجنسية يحمل من بين الجنسيات جنسية قاضي النزاع فهنا تعتمد جنسية قاضي النزاع ولا يعتد بباقي الجنسيات فاذا كان الشخص يحمل الجنسية الفرنسية و الايطالية و العراقية وطرح نزاع متعلق به امام القضاء العراقي فعلى القاضي هنا ان يعتد بالجنسية العراقية ويعامل الشخص هنا معاملة وطنية ويبرر هذا الموقف كون الجنسية مسالة تتعلق بسيادة الدولة وان القاضي ياتمر بااوامر مشرعه ونواهيه فحضور الجنسية الوطنية من بين الجنسيات تعد بمثابة حضور لقانونه الوطني الذي يوجب على القاضي تطبيقه.
وهذا الاتجاه لا يهتم بدرجة ارتباط الشخص بدولة قاضي النزاع ومركز مصالحه وتاثير تلك الجنسية في حياته القانونية فهو يدعو الى اعتمادها وان لم تكن جنسية قاضي النزاع من الجنسية التي يرتبط بها او تمثل مصالحه او تعكس ممارسة حقوقه المدنية و السياسية.
مما يطرح ذلك اختلاف الصفة الوطنية لمزدوج الجنسية بحسب القاضي المعروض امامه النزاع فاذا كان عراقيا فمزدوج الجنسية يعتبر عراقي واذا كان القاضي فرنسي فمزدوج الجنسية يعتبر فرنسي وهكذا تختلف الصفة بحسب جهة طرح النزاع ومقابل هذا الاتجاه طرح البعض بديل عن جنسية قاضي النزاع يتمثل بالجنسية الواقعية او الفعلية لما لهذه الجنسية من مفهوم واحد في جميع دول العالم فالصفة الوطنية لمزدوج الجنسية بحسب الجنسية الفعلية ستكون واحدة امام الدول التي يحمل الشخص جنسيتها فاذا كانت جنسيته الفعلية عراقية فهو عراقي امام القضاء الوطني و القضاء الاجنبي.
ورغم ذلك فان اعتماد جنسية قاضي النزاع نال ذيوع وانتشار عالمي فاخذت به اتفاقيات دولية مثل اتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة (3) واتفاقية الافرواسيوية لعام 1964 كما اعتمدته الكثير من التشريعات ،وطبقته محاكم اغلب الدول ، وكما كان ضمن هذا الاتجاه المشرع العراقي حيث نصت المادة (33/1) من القانون المدني على (ان الاشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة للعراق الجنسية العراقية وبالنسبة الى دولة اجنبية او عدة دول اجنبية جنسية تلك الدول فالقانون العراقي هو الذي يجب تطبيقه) وفي نفس المعنى كانت المادة (10/4) من قانون الجنسية الجديد التي نصت على (تطبق المحاكم العراقية القانون العراقي بحق من يحمل الجنسية العراقية وجنسية دولة اجنبية)
ولا يعتد القاضي بجنسيته الوطنية من بين الجنسيات المتعددة اذا كانت احدها جنسية دولة معادية حيث لا يعامل حاملها معاملة الوطني انما معاملة الاجنبي وكذلك الحال لا تمارس الدولة حمايتها الدبلوماسية ان كان الشخص يحمل جنسيتها من بين الجنسيات المتعددة وفي نفس الوقت كانت الدولة التي ارتكب الضرر على اراضيها يحمل ذلك الشخص جنسيتها فلا تستيطع الاولى التدخل لحمايته قبل الثانية.
وهناك فرض اخر لا يعتمد فيه بجنسية قاضي النزاع اذا وجد اتفاق بين دولة الاخير ودولة اخرى يحمل الشخص جنسيتها يقضي باعتماد جنسية غير جنسية قاضي النزاع .



2- مركز مزدوج الجنسية امام قضاء لا علاقة له بالنزاع.
ان تحديد جنسية دولة واحدة ينطوي على صعوبة اكبر مما وجدنها في الحالة الاولى ذلك لان قاضي النزاع لا علاقة له بمزدوج الجنسية ومن ثم لا يملك حق ترجيح جنسيته الوطنية لانها لم تكن حاضرة من بين الجنسيات المتعددة فيقتضي ذلك من القاضي ان يعامل جميع الجنسيات التي يحملها الشخص معاملة متساوية استنادا لمبدا تكافوء السيادات. فلا يرجح او يهمل احدهما ولقد تعددت المواقف القانونية بشان حل هذه الاشكالية في عدة اتجاهات نذكر منها:
1- الاتجاه نحو اعتماد اختيار الشخص :
بحسب هذا الاتجاه يكون للشخص حق اختيار احد الجنسيات التي يحملها على ان يكون بالغ عاقل حر الارادة واذا كان غير بالغ فينتظر اختياره لحين بلوغه وهذا الاتجاه يحترم حرية ورغبة الشخص وقد اكدت اتفاقية لاهاي لعام 1930 ذلك في المادة (6) حيث اعطت فرصة الاختيار لمزدوج الجنسية الا ان هذا الاتجاه ينتقد لانه يترك الجنسية وهي من نظم القانون العام ومسالة تتعلق بالسيادة لرغبة و مشيئة الافراد وهذا لا ينسجم مع المنطق السليم فكيف تترك الدولة تحديد وطننيها لارادتهم.
2- الاتجاه نحو الحل بالطرق الدبلوماسية
بحسب هذا الاتجاه يتم تحديد جنسية احد الدول التي يحمل الشخص جنسيتها بواسطة المفاوضات و الاتفاقيات وهذا الاتجاه وان كان يحترم سيادة الدول فانه ينطوي على الاطالة و التعقيد وهو يستخدم لحل النزاعات السياسية في الغالب.




3- الاتجاه نحو اعتماد القانون الاقرب لقانون قاضي النزاع.
وهذا الاتجاه يمكن القاضي من اختيار الجنسية الاقرب قانونها لقانونه ويؤخذ عليه انه يجعل من قانون قاضي النزاع نموذج للقوانين مما يخل بمبدا تكافؤ السيادات.

4- الاتجاه نحو ترجيح الجنسية السابقة في الاكتساب.
تعتمد هذه الجنسية احتراما للحقوق المكتسبة التي نشات في ظلها وهي تمثل الجنسية الاقدم في الاكتساب ،يؤخذ على هذا الاتجاه اهماله رغبة واختيار الشخص الذي تعاكسه الجنسية اللاحقة.
5- الاتجاه نحو ترجيح جنسية دولة الموطن
بموجب هذا الاتجاه يتم اعتماد الدولة المتوطن فيها الشخص ويؤخذ عليه ان الشخص المزدوج الجنسية قد يقطن خارج الدول التي يحمل جنسيتها فدولة موطنه ليست من بين دول الجنسيات التي يحملها.
6- الاتجاه نحو ترجيح الجنسية الاحقة في الاكتساب.
تعتمد هذه الجنسية لانها تعبر عن احترام ارادة الشخص وحريته في امر جنسيته وحقه في تغييرها،وقد اخذ بهذا الحل بعض الاتفاقيات الدولية وطبقته بعض احكام القضاء الوطني ،ويؤخذ على هذا الاتجاه لان دولة الجنسية الاحقة لا تمثل مركز صلاته ومصالحة ولا يرتبط بها برابطة قوية.
7- الاتجاه نحو اعتماد الجنسية الفعلية او الواقعية.
يصطلح على هذه الجنسية الجنسية المهيمنة او الغالبة وهي التي يرتبط بها الشخص اكثر من غيرها وتتركز فيها اغلب مصالحه وصلاته وتسود حياته القانونية ومارس بها اغلب حقوقه المدنية و السياسية ويستدل عليها من خلال جملة وقائع وظروف تعكس وجودها ومنها اداء الخدمة العسكرية ودفع الضرائب و الاقامة فيها وممارسة حق الانتخاب والترشيح وتملك العقارات و التوظيف و الزواج وتكوين عائلة مع الاشتراك في خط الهاتف و البريد وسائر الخدمات وتكلمه اللغة الرسمية للدولة. فهذه الوقائع لتركيز القسم الغالب منها فاين ما يكون تركيزها فهي دولة الجنسية الفعلية فالجنسية التي تحصد اكبرقدر من الوقائع المتقدمة تكون هي الجنسية الفعلية
وقد اخذت بهذا الاتجاه المادة (3) من النظام الاساس لمحكمة العدل الدولية التي نصت على (تتالف المحكمة من خمسة عشر عضوا ولا يجوز ان يكون فيها اكثر من عضو واحد من رعايا دولة واحدة واذا كان من الممكن عد احد الاعضاء متمتعا بعضوية اكثر من دولة واحدة فانه يعتبر من رعايا الدولة التي يباشر فيها عادة حقوقه المدنية و السياسية)
كما اعتمدت اغلب التشريعات هذا الاتجاه ومنها التشريع اليوناني والايطالي والتركي والاسباني والسوري والليبي والجزائري والمغربي و المصري كما اخذ به المشرع العراقي في المادة (33/1) التي نصت على (تعيين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الاشخاص الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد) ولم يصرح المشرع العراقي باعتماد الجنسية الفعلية كما فعل المشرع الجزائري في القانون المدني لعام 1975 وكذلك المشرع التونسي في مجلة القانون الدولي الخاص لعام 1998 في المادة ( 39) منها الا اننا يمكن ان نستدل على اعتماده لهذه الجنسية من خلال اعتماده مبادئ القانون الدولي الخاص الاكثر شيوعا التي يلزم اتباعها اذا لم يوجد نص صريح يقضي بها بحسب نص المادة (30) من القانون المدني التي جاء فيها (يتبع في كل ما لم يرد بشانه نص خاص من احوال تنازع القوانين مبادئ القانون الدولي الخاص الاكثر شيوعا) و الجنسية الفعلية يمكن ان تكون احد وسائل حل تنازع القوانين الشائعة الاستعمال عالميا.
كما اعتمد هذا الاتجاه القضاء الوطني في بعض الدول كالقضاء الفرنسي ،وكذلك القضاء اللبناني
كما اعتمد القضاء الدولي هذا التوجه في عدة قضايا نذكر منها قضية كانيفارو بين البيرو و ايطاليا التي نظرتها محكمة التحكيم الدائمية في لاهاي عام 1912 حيث انتهت المحكمة الى اعتمد الجنسية البيروئية بوصفها الجنسيته الفعلية لتوافر مواصفات الجنسية الفعلية فيها من حيث الزواج و التملك و الترشيح و الانتخاب.
كما ذهبت محكمة التحكيم في قضية اخرى تعرف باسم (ماثيسون) عام 1903 بين بريطانيا وفنزويلا حيث انتهت المحكمة الى اعتماد الجنسية الفنزولية بوصفها الجنسية الفعلية لما تنطوي عليه من مواصفات الجنسية الفعلية.
كما ذهبت محكمة التحكيم الامريكية الايرانية عام 1981 في قضية ناصر الاصفهاني الى اعتماد الجنسية الامريكية بوصفها جنسيته الفعلية الا ان القضاء الدولي شكك في الجنسية الفعلية في قضية جورج سالم عام 1932 بين مصر و الولايات المتحدة.
لذا نخلص الى نيتجة مفادها استقرار مبدا الجنسية الفعلية في ظل طرح النزاع المتعلق بشخص مزدوج الجنسية امام القضاء الدولي او القضاء الوطني لدولة لا علاقة لها بالنزاع نظرا لما يحققه هذا المبدا من امن قانوني للافراد وقد طرح الفقه بديل عن هذا المبدا يتمثل بفكرة الحل الوظيفي والتي تتلخص بان مزدوج الجنسية سواء حضر امام دولة لها علاقة بالنزاع او امام دولة لا علاقة لها بالنزاع او امام القضاء الدولي فيصار الى اعتماد الجنسية التي تحقق هدف القواعد القانونية في حمايته وتحقيق مصلحته فهذا الاتجاه يركز على قصد المشرع من وضع القاعدة.

الفرع الثاني
التنازع السلبي للجنسيات
ينشا هذا التنازع عن وجود شخص عديم الجنسية حيث يقع في مركز سلبي فتتخلى عنه جميع الدول لانه لا ينتمي الى أي منهاوبالتالي يواجه مشكلة تتعلق بالقانون الذي يحدد حقوقه والتزاماته والقانون الواجب التطبيق على حالته الشخصية في الدول التي تعتمد الجنسية ضابطاً لتحديد هذا القانون تتأتى من انه ليس اجنبيا عن الدولة التي يقيم فيها فقط،بل هو اجنبي عن سائر الدول وقد وجه الفقه ازاء هذا الوضع حلول متعددة منها ما اعتمد قانون القاضي بديلا عن قانون الجنسية وهناك من اعتمد قانون جنسية اخر دولة كان يحمل الشخص جنسيتها اعتمدت هذا الحل اتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة (1) اذا لم يسبق حمله لجنسية يعتمد قانون مكان ميلاده الا ان الحل الاكثر استقرار على مستوى الفقه والقضاء و التشريع هو القائل باعتماد الصلة الاقوى للشخص عديم الجنسية فالدولة التي يحتفظ معها الشخص عديم الجنسية بالصلة الاقوى و الاكثر هي دولة جنسيته المفترضة وهي تشبه دولة الجنسية الفعلية بالنسبة للشخص متعدد الجنسيات فاينما كانت اقامته او موطنه ومارس في ذلك المكان مختلف شؤون حياته وحقوقه فان جنسية مكان تلك الدولة هي جنسيته المفترضة وقانونها هو القانون الواجب التطبيق في حقوقه و التزاماته ونظامه القانوني المتعلق بحالته الشخصية وقد اعتمدت هذا الحل اتفاقية جنيف لعام 1951،كما اعتنقته اتفاقية نيويورك المبرمة في 28/9/1954 بشأن وضع عديمي الجنسية فقضت في المادة(12/1)منها على(ان تخضع الاحوال الشخصية لعديم الجنسية لقانون موطنه او لقانون بلد اقامته ان لم يكن له موطن) كما اعتمدته بعض القوانين الاوربية كما كان القانون المدني المصري في هذا الاتجاه في المادة (25/1) التي نصت على (تعين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الاشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية او تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد).كما ذهب المشرع العراقي الى هذا الحل في المادة(33/1) من القانون المدني والتي نصت على (تعين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الاشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية او تثبت لهم جنسيات متعددة واحد)
كما اكدت المادة(19/1) من قانون العقوبات العراقي على وصف عديم الجنسية بالمواطن العراقي اذا كان مقيما في العراق لاغراض تطبيق قانون